包工头跑路了，工程款找谁要？最高法新规下的建筑行业变局

文 / 白雅露（陕西世磐律师事务所高级合伙人）

2025年11月23日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称“《建工解释二（征求意见稿）》”），共26条，向社会公开征求意见。

这份文件尚未生效，最终文本可能调整。但它所透露的司法导向，已经在建筑行业和法律界引发广泛讨论。作为一名长期代理建设工程施工合同纠纷案件的执业律师，我结合实务中遇到的典型问题，对新规中与“实际施工人”权益、挂靠与转包效力、工程价款优先受偿权等相关的关键条款，做一次系统性解读。

本文不追求面面俱到，而是聚焦于有争议、有变化、有实操价值的条款。

一、挂靠合同效力与管理费：新规堵上了一个长期漏洞，但留下两个疑问

（一）条款原文

第四条（转让、出借资质的合同效力）

建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，他人据此签订的建设工程施工合同，人民法院应当认定涉及转让、出借资质等关系的合同无效。建筑施工企业主张约定的转让、出借资质等费用的，人民法院不予支持。

（二）实务背景

在我代理的案件中，挂靠是最常见的纠纷类型之一。典型的场景是：被挂靠企业（有资质）收取3%-5%的“管理费”，除此之外不参与任何施工管理。工程完工后，挂靠人（实际施工人）向发包人主张工程款，发包人以“合同无效”为由拒付；被挂靠企业则反诉要求挂靠人支付管理费。过去各地法院处理不一：有的支持管理费（酌减），有的完全不支持，有的以“不当得利”为由驳回。

新规第四条明确了两个问题：合同无效 + 管理费不支持。这是一个清晰的信号。

（三）我的分析——两个尚未解决的疑问

疑问一：被挂靠企业实际参与了管理，是否仍不能收取任何费用？

条款表述是“主张约定的转让、出借资质等费用的，不予支持”。但如果被挂靠企业不仅出借资质，还实际提供了现场管理、技术指导、材料采购等服务，其收取的“管理费”中是否包含了对价服务？实践中，很多挂靠合同将“管理费”与“服务费”混同。新规没有区分。我的预判是：未来法院可能会在“纯挂靠费”与“实际服务对价”之间做切割，但举证责任在被挂靠企业，且标准会很严格。

疑问二：已收取的管理费，是否应当返还？

条款只说了“主张……费用的，不予支持”，这是针对未付管理费的抗辩。但对于已经收取的管理费，挂靠人能否依据合同无效请求返还？按照《民法典》第157条，合同无效后，因该合同取得的财产应当返还。但建设工程领域有一个特殊原则——合同无效但工程合格的，可以参照合同约定折价补偿。管理费是否适用这个原则？目前没有明确答案。我认为这将成为征求意见和后续司法实践中的争议焦点。

二、转包情形下的责任主体：路径更清晰，但“代位权”的门槛很多人不知道

（一）条款原文

第七条（转包、违法分包情形下的责任主体）

承包人转包、违法分包建设工程，实际施工人依据民法典第七百九十三条第一款规定请求承包人承担折价补偿责任的，人民法院应予支持。实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，人民法院不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

（二）这个条款容易被误读

乍一看，这条似乎对实际施工人不利——不能直接找发包人了。实际上，新规并没有剥夺实际施工人的救济途径，而是重新梳理了请求权基础。

第一层：实际施工人直接告与其有合同关系的承包人（转包方），这是最直接的路径。新规第七条第一款确认了这一点。

第二层：实际施工人不能直接告发包人（开发商），但有两个例外——

农民工工资：依据《保障农民工工资支付条例》第30条，农民工可以直接向建设单位、总包单位主张工资；

代位权诉讼：实际施工人可以依据《民法典》第535条，代替承包方向发包人主张到期债权。

（三）实务中的痛点：代位权诉讼的门槛被很多人忽略

我代理的案件中，超过一半的实际施工人不知道代位权诉讼的存在，或者知道但不知道如何操作。代位权诉讼需要满足三个条件：

1、承包人对发包人享有合法的到期债权；

2、承包人怠于行使该债权（比如不起诉、不催收）；

3、该债权不是专属于承包人自身的权利。

最难证明的是第1点：承包人欠发包人的工程款，实际施工人往往拿不到承包人与发包人之间的结算文件。新规没有解决这个举证难题。我的建议是：在签订挂靠或转包合同时，实际施工人应要求承包人提供其与发包人之间的合同副本及每次付款凭证——虽然实践中很难做到，但这确实是维权的基础。

三、停工、窝工损失中的农民工工资：优先受偿权的边界被清晰划定

（一）条款原文

第二十条（停工、窝工损失是否属于优先受偿范围）

承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。但前款损失中的农民工工资部分，承包人主张就该部分损失享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。

（二）解读：一个“切割式”保护

建设工程价款优先受偿权是施工方最有力的武器——它可以优先于抵押权和其他债权。过去，对于停工损失（机械租赁费、材料积压、人员工资）是否属于优先受偿范围，各地法院裁判不一。有的认为停工损失属于“工程价款”的组成部分，全部优先；有的认为只有已完工部分的工程款才能优先。

新规第二十条采取了折中方案：原则上不支持，但农民工工资例外。

这个逻辑很清晰：法律优先保护的是“人”的生存利益（工资），而不是“物”的商业损失（设备闲置）。对于承包方来说，这意味着如果开发商资金链断裂导致停工，承包方需要尽快区分工资支出和其他支出，并单独就工资部分主张优先权。

（三）实务操作要点

我处理过一个案件：某开发商停工18个月，承包人累计损失约1200万元，其中农民工工资约400万元。承包人将所有损失打包主张优先受偿，法院只支持了工资部分的优先权，其余800万元作为普通债权在破产清算中仅获得不到10%的清偿。

这个教训是：停工后第一时间固定工资证据——考勤记录、工资表、银行转账凭证、农民工签字确认的欠薪清单。很多承包人平时用工管理混乱，停工后连哪些人干了哪些天都说不清楚，最终连工资部分的优先权也无法实现。

四、新规没有解决的问题：三个“留白”值得关注

作为执业律师，我认为征求意见稿除了已有条款外，还有三个重要的“留白”值得在征求意见阶段提出：

（一）内部承包与挂靠的边界在哪里？

实践中，大量企业以“内部承包”的名义行挂靠之实——让没有资质的人以“项目经理”或“内部员工”的身份承包工程。新规只规定了明确的“转让、出借资质”，但没有规定这种变相挂靠的处理。我的建议是：应当明确，若所谓的“内部承包人”与企业之间没有真实的劳动关系（没有社保、没有工资、没有人事管理），则应穿透认定为挂靠。

（二）多层转包中的实际施工人能否向所有上手追索？

实践中转包链条可能是四层、五层。第七条只规定了实际施工人可以向“承包人”主张。这里的“承包人”是指直接上手，还是可以一直追溯到总包方？文义上不明确。我认为应当允许实际施工人向所有上手追索，但各上手只在各自欠付下手的范围内承担责任——这是最公平的方案，也符合《民法典》第552条关于债务加入的法理。

（三）优先受偿权的行使期限是否调整？

《建工解释一》第41条规定优先受偿权的行使期限为18个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。新规对此未作调整。但在实践中，这个起算点经常产生争议——什么是“应当给付之日”？结算拖延、验收拖延、发包人恶意拖延——很多案件在18个月后才最终确定欠款金额，此时优先受偿权已经丧失。我认为应当借鉴《民法典》第188条关于诉讼时效中断的规定，将催收行为纳入优先受偿权期限的中断事由。

五、对行业参与者的三条实操建议

基于以上分析，我给出三条针对不同主体的具体建议：

对实际施工人（包工头）：

签约时就要为维权做准备：要求与上手签订书面合同，明确工程范围、计价方式、付款节点；保留所有付款凭证、微信聊天记录、现场照片；每月让上手签字确认已完成工程量。

维权路径选择：优先走农民工工资通道（行政调解+劳动监察）适用于欠薪额小、关系清晰的案件；代位权诉讼适用于工程款额大、上手有资产但怠于起诉的案件；直接起诉上手适用于转包链条短、上手有清偿能力的案件。

对施工企业（总包/分包）：

彻底放弃挂靠收入模式：新规第四条明确否定管理费，继续靠出借资质盈利将面临合同无效、管理费无法收取、质量连带责任三重风险。

规范内部承包：如果确实需要以内部承包方式调动项目团队，务必建立真实的劳动关系（签订劳动合同、缴纳社保、支付工资），否则可能被穿透认定为挂靠。

对发包人（开发商）：

审慎选择承包人：新规虽然没有打破合同相对性，但一旦承包人违法转包或挂靠，发包人可能面临工程款重复支付的风险（向承包人支付后，实际施工人仍可能通过代位权或农民工工资通道主张权利）。

完善合同中的禁止转包条款：约定一旦发现转包或挂靠，发包人有权解除合同并追究违约金。

结语

总体来看，《建工解释二（征求意见稿）》延续了最高院保护农民工权益、规范建筑市场秩序的一贯立场。在挂靠效力、停工损失优先权等问题上，给出了比以往更清晰的裁判规则。但作为征求意见稿，它在内部承包与挂靠的边界、多层转包的责任链条、优先受偿权期限的起算等问题上仍有待完善。

建设工程领域牵涉的利益主体多、法律关系复杂，一份司法解释很难穷尽所有场景。对于正在面临工程款纠纷的企业或个人，我的建议是：不要等待司法解释生效，现在就着手固定证据、梳理合同链条、评估对手方的偿付能力。

法律是盾牌，但盾牌只有举起来才有用！

作者简介：白雅露，陕西世磐律师事务所高级合伙人。主要执业领域为建设工程施工合同纠纷、商事合同争议解决。长期代理建设工程领域重大案件，在违法分包、转包、挂靠、工程价款优先受偿权等方面具有丰富的实务经验